挂靠人与被挂靠人应当对施工合同的发包人承担连带责任


对发包人的责任主要包括工程质量责任、工程款返还责任、工期延误责任等,对于这些因履行施工合同所导致的法律责任,由于“在对外关系上,挂靠人是以被挂靠单位的名义出现,从法律上应当将挂靠人和被挂靠单位视为一个主体”[1],要求挂靠人与被挂靠人承担连带责任。《建设工程施工合同解释(二)》第4条即规定:“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带偿责任的,人民法院应予支持。”

首先,对于工程质量责任,现行法明确规定,挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。《民事诉讼法解释》第54条规定:“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”《建筑法》第6条后段规定:“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带责任。”广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》(粤高法发(2000)31号)第5条规定:“施工人挂靠其他建筑施工企业,并以被靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的,应将施工人和被挂靠建施工企业列为共同被告;被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的,应承担连带责任。”《建设工程施工合同解释(一)》第25条规定:“因建设工程质量发生争议的,发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”此处所谓“实际施工人”,一般认为,“是指无合同的承包人,如转承包人、违法分包合同的承包人,没有资质借用有资质的施工企业的名义与他人签建设工程施工合同的承包人。

其次,对于工程质量以外的其他责任,如工期延误责任等,实务界也普遍主张,由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。江苏省高级人民法院《关于审理建没工程工合同纠纷案件若干问题的意见)(苏高法审委(2008)26号)第25条定“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同,因履行该合同产生的民事责任,挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任,”广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》(粤高法发(2011)37号)第14条规定:“挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同,被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任,但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。”北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发(2012)245号)第20条第1款后段规定:“因履行施工合同产生的债务,被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。”安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》(2009年5月4日)第2条后段规定:“发包人起诉实际施工人或被挂靠单位的,人民法院可依被挂靠单位或实际施工人的申请,追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人。”

最后,由于工程款的计算较为复杂,在施工过程中,发包人超付工程款的“乌龙”事件,并不鲜见。对于超付工程款的返还责任主体,则存在不同的裁判思路。在青岛市中级人民法院(2007)青民一终字第1133号民事判决书“东港公司与刘邦平、铺集公司建设工程施工合同纠纷案“中,先是鹿全福挂靠铺集公司,为东港公司修建办公楼、仓库,但未完成建设任务就离开,已完工程造价为1,065,602.32元,实际收取工程款130万元;后由刘邦平挂靠铺集公司负责后续工程,该部分工程造价为939,634,63元,实际收取工程款78万元。因索要工程款未果,刘邦平遂以东港公司、铺集公司为被告,诉至法院。东港公司主张,应将支付给鹿全福的工程款纳入已付款的总额。法院认为,东港公司与刘邦平形成了事实上的建设工程发承包关系,故就刘邦平施工部分,东港公司应全额支付工程款;对于超付给鹿全福的工程款,只能由东港公司自行追偿。该案审判长进一步认为,在发包人未付清工程款,而被挂靠人不欠挂靠人工程款的情况下,挂靠人可以只要求发包人给付工程款,被挂靠人应列为无独立请求权第三人;在发包人未付清工程款,且被挂靠人亦欠挂靠人工程款的情况下,挂靠人可以要求发包人、被挂靠人均承担付款责任;在发包人已付清工程款,而被挂靠人欠挂靠人工程款的情况下,挂靠人可只向被挂靠人主张权利,不必要追加发包人参加诉讼。针对超付给鹿全福的工程款,由于东港公司是直接支付给鹿全福,而非铺集公司,故只能由东港公司向鹿全福追偿。简言之,该案的判思路是,谁收款,谁返还。

笔者认为,要求挂靠人与被挂靠人共同承担返还责任,更符合挂靠经营的属性。第一、从《民事诉讼法解释》第54条的立法目的来看,乃基于挂靠人和被挂靠人通常是承担连带责任,故将其规定为类似的必要共同诉讼[2]。第二,广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》(粤高法发【2000】31号)第5条前段规定:“施工人挂靠其他建筑施工企业,并以被挂靠施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的,应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告。”这也就意味着,挂靠人与被挂靠人应共同承担责任。第三,在挂靠施工的情况下,对发包人而言,挂靠人与被挂靠人是利益共同体,“挂靠人可以利用被挂靠企业法人的信誉、信用或经营资质、资格去谋求更多订约机会,作为出借企业名义的对价,被挂靠的企业法人往往会从挂靠人的经营活动中取得一定利益,或是收取固定的管理费用,或是按照一定的比例提取利润。[3]”因此,除工程质量责任、工期延误损失以外,对发包人遭受的其他如超付工程款等,挂靠人与被挂靠单位均应承担连带赔偿责任。第四,虽然在挂靠施工的情况下,应由被挂靠人与挂靠人作为共同原告主张工程款,那么对于多收取的工程款,由二者共同承担返还责任,也更符合法律逻辑。当然,“当事人如果只主张挂靠人或只主张被挂靠人独立承担责任的,人民法院应只列挂靠人或被挂靠人一方为当事人”



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